时间：2012-01-04 来源：法制日报 作者：法制日报
商标侵权判定的重要标准是混淆可能性原则,即在消费者中引起购买上的混淆。山寨行为会产生此商标与彼商标的联想,这是山寨行为存在的基础,但是未必会构成混淆。对于非驰名商标而言,商标法要求商标和商品的同一类别的注册分类保护。因此,就非驰名商标而言,商标侵权行为不仅要求商标构成混淆,也要求对应的商品类别一致,所以商品的不同类别在非驰名商标上不能产生侵权的结果。如果是同一类别的商品,消费者通常能够认知山寨产品,也就是说,如果山寨产品不管从商标的认知功能还是具体商品的比较上仅能够使消费者产生潜在的联想,却不能达到实际购买上的混淆,有可能不会构成侵权。就驰名商标而言,如果是“山寨”未在我国注册的非驰名商标,由于知识产权地域性的特点,也是实行同类保护的。在这里,如果山寨企业经过自身的努力,形成了对在先商标的超越,达到了在后企业驰名商标的标准,更可能在个案中被认定为驰名商标。
山寨行为的积极意义是显而易见的。从山寨文化上说,一个民族需要另一种声音的存在,来自于不同阶层的心灵反应能够恰当地推动中国文化的进步,间接地影响中国的政策制定和执行,并最终促进和谐社会的形成。普通民众挑战主流、反对垄断的创新精神,也是民族自强、自立的另一种体现,是对主流文化存在价值的一种反省。
从具体的山寨产品的角度,这种积极的意义也是不言而喻的。它的意义在于,山寨行为是许多国家经济转型的必由之路,盲目否定会违反事物发展的客观规律。许多创新大国都是从模仿起步。日本是当今世界顶尖的创新大国,但日本也曾有和我国当下相近的“山寨”转型期。从上个世纪50年代开始,日本对美国的电脑、通信产品、甚至制造产品的机械装置进行大量的拆解,并进行反向工程,从而迅速学习和追赶美国的先进技术。但很快,日本就从完全模仿发展为具有创新的模仿,直至发展到今天的创新大国,例如在电脑、数码相机领域,日本的索尼等品牌都已经能够和这些产品的最初发明国——美国相抗衡。我国现在正在经历的是具有创新的模仿这一阶段,对于侵犯知识产权的完全模仿予以打击,对于不侵犯知识产权的、具有模仿加创新的“山寨”予以支持并加速其转型,才能推动中国企业向全面创新迈进。
山寨产品的宏观意义在于三个方面:第一,合法的山寨产品保护了民族产业的资本积累和创新能力的成长,同时,合法的山寨产品的存在也迫使被山寨者不断进行技术革新。第二,吸引消费者的诸多因素一定包括对品牌的价值,企业内在文化的认可。作为被“山寨”的企业,应更多地思考如何提升自身产品的魅力,维系固定的消费群体。最后,山寨产品带来的最有价值的地方是使被山寨者反思如何评估和加强本企业的知识产权保护体系,对不合法的山寨行为采取维权措施。
从微观上看,企业在著作权、商标、专利和其他知识产权领域的进步要经历模仿、部分创新,最终实现超越这一过程。一个模仿他人的商标最终可能被培育成超过被模仿者的驰名商标(前提是这个模仿要合法),这是每一个模仿者的梦想和目标。没有一个真正想成为企业的山寨企业希望将模仿作为其永久的发展模式,在经历了模仿的初级阶段后,最终都会朝着全面、自主的创新之路前进。
当下的中国经济,并非应对山寨行为予以打击和责难,适当地引导、扶持我国的山寨企业运用知识产权法律制度,成功地促进山寨产业的发展与转型才是中国社会对于山寨行为的正确态度。而且,这种山寨行为本身也不违法,谈不到宽容的角度。对于山寨文化,我国的社会更应从“有容乃大”的积极角度去认知。
郑璇玉 (作者系中国政法大学知识产权法研究所副教授)
认同:去山寨化的出路
如果一个产品不仅摆脱了与其他品牌产品的高相似度,而且能够满足消费者个性化的感官需求、培养出消费者与品牌的情感联系,并赋予消费者自我认同和社会认同感,那么该产品就不再是山寨产品,而是“青出于蓝胜于蓝”,成功地实现了“去山寨化”。
为何山寨产品的类型不同、所属领域各异,却能够被大众冠以“山寨”这一共同的名字?消费者眼中的“山寨”概念,究竟拥有哪些内涵和共性?
消费者对任一产品的认知,都基于对产品一组特征或属性组合的识别。面对一个新的、不熟悉的产品或品牌时,消费者的理解和评价通常受到过去经验的影响,已有的知识和记忆能够使人们更迅速、准确地理解知觉对象。山寨产品不同于假冒产品,可能具有自己的品牌名称、商标设计或包装特点,但从外观到核心技术,通常存在对某一知名品牌或产品的模仿。因此,当个体面对从手机、日用品、文化娱乐节目等不同类型的新产品时,如果新产品的一个或几个特征与某知名产品的标志性特征高度重合,记忆中知名产品的相关信息就会被激活并与新产品相联系,该新产品就很可能被识别为一个山寨产品。因此,消费者对产品的模式识别过程中,山寨产品与知名产品的相似性与熟悉感,可能是消费者将手机、日用品、影视作品等各类产品归类于“山寨”概念的重要影响因素。
因此,对于消费者,“山寨”这一概念具有两个基本特性:一是山寨产品存在原型,而原型通常是知名产品,甚至是时尚品牌；二是消费者表现出相似的信息加工过程,“似曾相识”使得消费者能够根据既往的知识和记忆迅速完成对山寨产品的分析和处理。
个体的认知资源是有限的,每天外界环境中的海量产品信息,仅有少量能够被消费者注意到,并最终进入认知加工。由于存在与知名产品的相似性和熟悉感,山寨产品比其他弱小品牌的产品更容易吸引消费者的注意,知名产品的品质和功能等特性也更可能迁移到外观等模式相近的山寨产品上。成功地吸引眼球,是山寨产品赢得市场与消费者的基础。那么消费者对山寨产品认知加工的结果又是怎样的?
在一项研究中发现,消费者对山寨产品的观点和体验大致出现两个方向:一个是负性观点,认为该产品是“搭便车”,对知名品牌不公平、该产品可能引发混淆、该产品试图使消费者在不知不觉中被说服；第二个是正性观点,认为该产品便宜,而且拥有知名品牌的外观、该产品的营销策略巧妙,能够降低产品成本、该产品是昂贵的知名产品的良好替代者,该研究首次在大样本被试中,比较了消费者对山寨产品的评价,结果显示,消费者对山寨产品正、负性观点的平均支持率,差异并没有显著性。因此,消费者对山寨产品的态度中立,并非绝对的宽容或责难。其中正性观点多集中在成本上,而很少提及消费者的情绪体验,因此对于山寨产品,消费者的情绪体验很可能是缺失的。