时间：2012-01-04 来源：法制日报 作者：法制日报
而山寨产品的逻辑是,既然市场上这款产品热销,它肯定很好地满足了消费者需求,虽然具体是什么需求企业不知道,企业简单模仿就好了,当然企业得规避法律的限制,需要知道法律的界限在哪里,在法律界限之内,企业模仿得越接近越好。
但是,这种只从生产入手的山寨企业不会有未来:因为你永远不知道一款热销产品背后的核心竞争力,你的产品可以靠低价争市场,但模仿经常是东施效颦,完全不能触及到消费者的精神层面,你永远不能积累忠诚客户。这波热销产品过去了,你再模仿下一波热销产品时,还得从零开始找客户,没有客户积累,企业就不可能有发展；既然做山寨产品很容易,你能做大家都能做,竞争一定惨烈,假设第一次你成功的可能性有50%,做第二波的时候,就变成25%,再下一波呢?12.5%,几波下去,你面临死亡的可能就等于100%了。
所以,做山寨产品的企业要摆脱这种命运,它必须在第一天就把每一分钱投到消费者需求分析、研发设计两个环节上。
既然说只做山寨产品的企业,终究死路一条。那为什么现实依然是:山寨产品层出不穷?也就是说,明知死路一条,为什么还有那么多企业投入其中呢?这是我要谈的第二个问题。我深入调查了很多中国企业,我发现在“山寨”很普遍的行业里,经常会有少数企业,最终从“山寨”走向强大名企。仔细研究这些企业,为什么当初做“山寨”,10年、20年后,有的就成长为非常杰出的企业呢?
我发现,最重要的区别就是企业领导人的不同!这些领导人有两个共同的特征:第一,有足够大的梦想——就像乔布斯的梦想,他想改变这个世界,让消费者拥有最好的体验；第二,对梦想足够爱。只有梦想足够大,才能吸引一批能人——每个人的人性里都有追求不平凡的需求；只有对梦想足够爱,才可能坚持10年、20年,把每一分钱投入到研发设计上,而不是改善自身生活上。
按照上面的分析,山寨产品的中国命运从来不由宽容或是责难决定,宽容或是责难只是决定了企业做事的难度有多大,最终决定山寨产品中国命运的只能是企业领导人自己的选择,第一天就必须作出的选择。
慕凤丽 (作者系中国政法大学商学院副教授)
法律:山寨企业的底线
当下的中国经济,并非应对山寨行为予以打击和责难,适当地引导、扶持我国的山寨企业运用知识产权法律制度,成功地促进山寨产业的发展与转型才是中国社会对于山寨行为的正确态度。
山寨行为所生产的山寨产品必然和其“山寨”的原创产品产生某些联想,山寨产品仿佛是原创产品的影子。既然山寨产品包含模仿既有产品的某些要素的特点,它天然地和知识产权侵权相联系。例如,模仿既有产品的外观可能构成对他人外观设计权利的侵犯,模仿他人作品形式可能涉及著作权问题。不过,并非所有山寨行为都为知识产权法所禁止,原因在于:知识产权法有其特定的调整对象范围,不是所有的智力成果和工商业标记都被列入知识产权法的保护范围。
知识产权法保护的是创新,而任何一个创新都是以借鉴前人的智力成果为基础进行的,我们都站在巨人的肩膀上,不可能没有借鉴,同时,不借鉴已有的经验和教训只能让自己的创新效率低下,我们也没必要不借鉴和模仿,因此没有绝对的创新,只有相对的创新。因此,不能绝对地说,知识产权法排斥模仿。
知识产权法创设的目的之一是促进知识的传播,模仿即是接受传播的基本方式,因此合法的模仿为知识产权法所支持,模仿加创新的山寨行为更可能受到知识产权法的保护。比如,“山寨”具有模仿性和创新性,具有创新性的部分,很可能就是知识产权法所保护的对象。对于模仿阶段的山寨行为,是争议的模糊地带,是山寨企业无法逃避侵权的结果。笔者认为知识产权法律制度一样为模仿阶段的“山寨”提供了合法性的空间。我们可以从其具体的山寨行为的外在表现加以分析。
山寨行为有时表现为模仿他人创意。对于这类行为,如果属于知识产权法的调整对象,应当受到著作权法调整。众所周知,著作权法保护的并非创意、思想,而是这种创意、思想体现出来的表达形式。单纯的思想、创意不受著作权法的保护。因此借鉴、模仿他人的创意不侵犯著作权。我国早有这样的案例,在金正科技电子有限公司诉摩托罗拉(中国)有限公司抄袭其广告一案中,金正和摩托罗拉的广告都是把自己的产品放在熊熊烈火中燃烧,并配以“真金不怕火炼”的广告语。广东省高院的终审判决认为:我国著作权法规定只保护作品的表达形式,而不保护作品的思想。双方的作品虽然都表达了“好产品可经受考验”的意思,也都配以火焰和所宣传的商品来表达此意思,但由于两个作品画面明显不同,且表达此种思想的通常方式也就是火和物相映,因而尚不足以认定被上诉人的作品构成对上诉人作品的抄袭、剽窃。在此案中,金正广告的价值在于创意,意在于将真金不怕火炼和产品质量联系起来,而这一点恰恰不受著作权法的保护,而摩托罗拉方虽然表达了一样的创意,但是因为表达形式并不相同,因此并不侵权。由此可见,创意即使被他人所用,构成模仿,只要存在不同表达形式,同样是合法行为,而且这种不同的表达形式本身就是一种创新,是在模仿创意基础上的表达形式的创新。
山寨行为除了表现为创意的模仿,更多地表现为对具体的山寨产品的模仿,比如山寨手机和山寨汽车。对于这类山寨行为,应当受到专利法的调整。虽然许多具有市场竞争力的技术为专利法所保护,并形成了严密的技术壁垒,但是我国的山寨产品并非不可能成为合法产品。这是因为专利法保护的对象是技术内容,是具体的技术方案,而并非脱离了具体的技术方案的单纯的技术效果,而消费者并不关心技术内容和具体的技术方案,消费者购买的是单纯的技术效果。而且,通常情况下,消费者因为山寨产品的价格低廉、做工差异等因素,很容易辨别自身所购买的是山寨产品。因此,山寨企业可以使用自己的技术内容,达到消费者所追求的他人的技术效果,获取市场竞争力,实现不侵犯他人专利权的结果。在这里,山寨行为创新的是技术内容,而模仿的是技术效果,同样是合法的模仿加创新行为。
最后,山寨行为有时也表现为商标的模仿加创新行为。对于这类行为,最直接的应受商标法的调整。对于这一领域的山寨行为我国企业应尽量避免,因为商标的价值在于其背后隐含的商家的信誉。如果为了引起消费者在购买欲念上的混淆,来实施模仿,则可能构成侵犯知识产权的行为,不仅应当受到责难,而且应当受到法律的制裁。另外,尽管模仿行为可能构成合法,却有诸多隐患,对企业的发展意义不大。企业有模仿的成本投入,不如去自主开发一个新的品牌。因此,在这一部分,笔者仅作理论上的合法性探讨。